Vertrags- und Schadensrecht
Diese Ausarbeitung dient dem Zweck, selbständigen Handwerksbetrieben überblicksartig den rechtlichen Rahmen aufzuzeigen, in dem sie ihre Leistungen erbringen.
Neben dem handwerklichen Können und ausgeprägtem unternehmerischen Denken bei der Führung eines Betriebes, gewinnt die Rechtskenntnis immer mehr an Bedeutung. Wissen über das Recht und die Möglichkeiten seiner Durchsetzung können für Betriebe von existenzsichernder Bedeutung sein.
Eine entsprechend ausgefeilte Vertragsgestaltung stellt daher den besten Schutz gegen säumige oder zahlungsunwilligen Schuldner dar. Umgekehrt erhöht jede Nachlässigkeit in der Vertragsgestaltung oder Abwicklung das Risiko des Handwerkers, seinen gerechten Lohn nicht zu erhalten.
Die nachfolgenden Informationen sollen helfen, typische Fehler in der Vertragsgestaltung und der Abwicklung zu vermeiden und insbesondere das Bewusstsein dafür zu schärfen, an welcher Stelle solche Fehler im Rahmen der Vertragsanbahnung und Abwicklung sowie der Durchsetzung auftreten können.
Diese Darstellung sollen praxisorientiert sein und versteht sich als eine Art Gebrauchsanweisung in verständlicher Sprache um den Tücken des Vertragsrechts begegnen zu können.
Natürlich müssen sich solche Informationen im Rahmen eines Vortrages auf das Wesentliche und Allgemeine beschränken. Sie können und wollen deshalb weder einen Blick in das Gesetzbuch oder eine fachliche Rechtsberatung bei der Vertragsgestaltung oder in strittigen Rechtsfragen ersetzen.
Vielmehr sollen selbständigen Handwerker in die Lage gebracht werden, zunächst selbst einen effektiven Schutz vor zahlungsunwilligen und zahlungsunfähigen Schuldnern zu entwickeln, wobei - wie bereits erwähnt - sich die Zuhilfenahme eines Rechtsanwaltes, etwa bei der Gestaltung von Vertragstexten oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie sich abzeichnende Probleme bei der Abwicklung des Werkvertrages oder sich abzeichnenden Zahlungsunfähigkeit - oder Zahlungsunwilligkeit stets bezahlt macht.
Insbesondere neugegründete Handwerksbetriebe in den neuen Bundesländern können in den Stand gesetzt werden, sich schneller und leichter in dem für sie häufig noch neuen Vertragsrecht zu orientieren.
Vor dem Abschluss von Verträgen ist darauf zu achten, dass Absprachen die den Inhalt des späteren Vertrages betreffen immer schriftlich festgehalten werden sollen. So sollten Verhandlungen vor Abschluss des eigentlichen Vertrages immer protokolliert und von beiden Vertragsparteien unterzeichnet werden.
Darüber hinaus ist die Verwendung von Formularen zu empfehlen.
Ein Handwerker sollte sich für die wesentlichsten juristischen Vorgänge seines Betriebes Formulare zuzulegen und diese stets verwenden. Die standardisierte Verwendung von Formularen gibt ihm eine gewisse Sicherheit bei der Einhaltung des mit dem Formular vorgegebenen Verfahrens für die Abwicklung eines Vertrages.
Wenn Vereinbarungen schriftlich niedergelegt sind, kann sich niemand darauf, es sei etwa ein anderer Leistungsgegenstand oder ein anderes zumeist geringeres Honorar (Werklohn) vereinbart. Darüber hinaus ermöglicht ein Formular dem Handwerker bestimmte Risiken, die sich vor und bei der Vertragsabwicklung ergeben könnten, in rechtlich zulässigen Rahmen auszugrenzen oder durch eine bestimmte Eingrenzung zu reduzieren und so beherrschbar zu machen.
Besonders hervorzuheben ist in die Wirkung der Vollständigkeit einer formularmäßigen Regelung. Jedem Handwerker wird im Rahmen des zumeist hektischen Geschäftsalltags bekannt sein, dass die eine oder andere Angelegenheit vergessen wird oder gar nicht beachtet wurde.
Wichtige Formulare sind
Entsprechende Entwürfe stehen auf Rückfrage zur Verfügung.
Formularen haben in erster Linie den Zweck und den Vorteil, dass sie den Handwerker schon beim Ausfüllen daran erinnern, worauf er zu achten muss und welche Besonderheiten der einzelne Vertrag haben kann.
Darüber hinaus können Formulare besondere möglicherweise auch alternative Vertragsbedingungen enthalten. Die Parteien können von vielen gesetzlichen Vorschriften einvernehmlich abweichen. Diese Abweichungen müssen individuell vereinbart werden und können als Zusatz oder zu dem Standardformular als Ergänzungen vereinbart werden.
Darüber hinaus können solche Abweichung aber auch in sogenannten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) vereinbart werden.
AGB sind gemäß § 1 AGBG alle, für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragsparteien Abschluss eines Vertrages stellt.
Bei AGB ist jedoch darauf zu achten, dass diese nur dann gem. § 2 AGBG einbezogen und damit wirksam sind, wenn der Vertrag, zumindest einen Hinweis auf einen gut sichtbaren, vollständigen Aushang in den Geschäftsräumen des Handwerkers enthält. Ein solcher Aushang kann nur dann seine Wirkung entfalten, wenn der jeweilige Vertrag in den Geschäftsräumen des Handwerksbetriebes abgeschlossen wurde. Zur Vermeidung diese Fehlerquelle bei Verträgen, die in den Geschäftsräumen des Auftraggebers abgeschlossen werden, auszuschließen, sollten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen – zusätzlich - auf der Rückseite des Vertragsformularsaufgedruckt werden und ein entsprechender Vermerk auf der Vorderseite des Vertrages auf diese verweisen.
AGB sind gegebenenfalls auch zweckmäßig, weil in ihnen Vertragsklauseln vorgesehen werden können, die die eigenen Geschäftsinteressen des Handwerksbetriebes besonders berücksichtigen. So kann z. B. die Bestimmung eines Sachverständigen für das Fertigstellungsbescheinigungsverfahren in den AGB erfolgen oder detaillierte Schiedsklauseln für den Fall des Streites über vertragliche Klauseln vorgesehen werden.
Es ist der Hinweis zu beachten, dass nicht jede Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften in den AGB zulässig ist.
Die Zulässigkeit von AGB Klauseln wird durch die § 305 ff. BGB geregelt. Durch § 310 BGB wird insbesondere zwischen Verträgen mit Privatkunden und Verträgen mit Geschäftskunden unterscheidet. Ziel des Gesetzes ist es, den schützenswerten, eher unkundigen Privatmann besonders und den Geschäftskunden entsprechend seiner Kenntnisse und Erfahrungen vor überraschenden oder einseitigen Klauseln des AGB - Verwenders zu schützen.
Ist eine AGB - Klauseln unzulässig, folgt daraus, dass sie im konkreten Vertrag und insbesondere im Streitfall unbeachtlich ist. Deshalb sollte sich an Handwerkern zur Verwendung von AGB nur dann entschließen, wenn diese für ihn wesentliche Vorteile bieten und ihre Regelungen in der Rechtsprechung abgesichert sind.
Kenntnisse und Informationen darüber, welche allgemeinen Geschäftsbedingungen im jeweiligen Handwerk üblich und von den Gerichten akzeptiert worden sind, kann der Handwerker bei seiner Innung, bei erfahrenen Kollegen, aber selbstverständlich auch beim Rechtsanwalt erfahren.
Insbesondere der Rechtsanwalt kann im Handwerker auch erklären, was die Klauseln, die auch in Vordrucken häufig in die nicht verständlichen Worten gefasst sind, im einzelnen bedeuten. Wer die AGB aus Formularbüchern und von anderen Verwendern gedankenlos übernimmt, läuft in die Gefahr, dass sie gar nicht für ihn, beziehungsweise sein Geschäftszweck passen. Unklarheiten in den AGB gehen aufgrund der o.g. Regelung des BGB zu Lasten des Verwenders, also des Handwerkers. Im Zweifel ist eine unpassende AGB in weiten Teilen wirkungslos und dann überflüssig, wenn nicht gar schädlich.
Die Auffassung, man könne heutzutage einen Handwerksbetrieb nur vernünftig führen, wenn man AGB verwendet, ist nicht zutreffen. Dieser Irrtum kann insbesondere dann teuer werden bis zum Streitfall kommt und sich herausstellt, dass die AGB - Klauseln nicht zulässig sind. In diesem Falle können nicht nur Schadensersatz- und Gewährleistungsansprüche, die möglicherweise durch eine unzulässige AGB Klauseln ausgeschlossen werden sollten, begründet sein. Darüber hinaus können auch noch die Kosten des Gerichtsverfahrens zu Lasten des AGB Verwenders gehen.
Als Faustregel gilt:
AGB braucht man nur, wenn die Regelungen des bürgerlichen Gesetzbuches ausnahmsweise einmal nicht passen.
Diese Regel gilt umso mehr, als mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen der Gesetzgeber das Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) noch stärker an die praktischen Bedürfnisse der Handwerker angepasst hat. Damit wurden insbesondere
in das gesetzliche Leitbild des Werkvertragsrechtes eingestellt und brauchen nicht mit AGB geregelt werden.
Allgemeine Geschäftsbedingungen sollten – wie bereits erwähnt - also nur dann verwendet werden, wenn man mit dem bürgerlichen Gesetzbuch wirklich nicht auskommen. Dann müssen aber auch die richtigen AGB, die den Geschäftsgegenstand des Handwerkers in operativen Bereich tatsächlich betreffen, verwendet werden.
Von wesentlicher Bedeutung vor Abschluss eines Vertrages über bei Werkleistungen, die
erbracht werden sollen, ist die vorherige Besichtigung des Ortes an dem er Leistungsgegenstand durch Handwerker erbracht werden sollen. Der Zeitaufwand für diese Besichtigung lohnt sich in den meisten Fällen. Nur so kann der Handwerker feststellen, ob er die von ihm verlangte Leistung dort überhaupt einwandfrei erbringen kann. Stellt er nämlich bei der Besichtigung fest, dass die Sache an der seine Leistung erbracht werden soll, Fehler aufweist, so muss er diese vor Vertragsabschluß zur Sprache bringen und insbesondere darauf drängen, dass in den Vertrag eine genaue Beschreibung des Zustandes der Sache sowie eine genaue Beschreibung der Ausführung seiner Leistungen niedergelegt wird. Fotos von dem jeweiligen Zustand der Sache – mit Datumsangabe – sind für spätere Streitfälle zum Nachweis des früheren Zustandes sinnvoll.
Darüber hinaus lässt sich eine Besichtigung feststellen, welchen Wert die Sache hat und ob ein Unternehmerpfandrecht (s.u.) als Sicherung für die Zahlung des Werklohns sinnvoll ist.
Eine Besichtigung lässt auch erkennen, ob der Leistungsort ohne weiteres zugänglich ist oder bestimmte Vorrichtungen oder Maßnahmen getroffen werden müssen, um einen ungehinderten Zugang zu ermöglichen. In einem solchen Fall ist vertraglich festzulegen, von wem etwaige Hindernisse zu beseitigen und der Zugang zu gewährleisten ist. Es sei bereits an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass durch die Einbeziehung der Verdingungsordnung Bau Teil B (VOB/B) solche Regelungen ohne besondere Vereinbarung im Vertrag oder in AGB geregelt werden können.
Die meisten Kunden/Besteller verlangen insbesondere bei umfangreicheren Arbeiten von den Handwerkern einen Kostenvoranschlag. Zum einen benötigen Sie in diesem Kostenvoranschlag zum Angebotsvergleich, aber auch zu Abschätzung der Finanzierung des Vorhabens.
Vor Erstellung des Kostenvoranschlages sollte klargestellt werden, ob dieser kostenlos erteilt wird, eine Anrechnung der Kosten bei Auftragserteilung erfolgt oder welche Vergütung dafür verlangt wird.
Durch einen entsprechenden Vermerk auf dem Kostenvoranschlag sollte zum Ausdruck gebracht werden, dieser für den Handwerksbetrieb verbindlich oder unverbindlich ist und für welche Dauer sich der Handwerker an die ausgewiesenen Honorare gebunden fällt.
Vor einen verbindlichen Kostenvoranschlag ist - mit steigendem Leistungsumfang - zu warnen. Von einem einmal abgegebenen verbindlichen Kostenvoranschlag können Sie als Handwerker nicht oder nur mit großen Schwierigkeiten und häufig nur mit anwaltlicher Hilfe abweichen. Also sollte regelmäßig nur ein unverbindlicher Kostenvoranschlag erteilt werden, der überdies beispielsweise folgenden Hinweisen enthalten sollte:
Unverbindlicher Kostenvoranschlag
Achtung! Auch von einem unverbindlichen Kostenvoranschlag kann der Handwerker nicht nach Belieben abweichen. Preisüberschreitung um bis zu 10 bis 20 Prozent werden jedoch von den Gerichten i. d. R. als unzulässig anerkannt. Bei größeren Überschreitungen kann der Auftraggeber den Vertrag jedoch kündigen. In einem solchen Fall enthält der Handwerker nur eine Teilvergütung und ist seinen Verdienst los. Deshalb ist bei jedem Kostenvoranschlag darauf zu achten, dass richtig kalkuliert wird. Fehlkalkulationen können regelmäßig nur bedingt ausgeglichen werden.
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass ein Handwerker auch dann, wenn er die Preise in Kostenvoranschlag nicht überschreitet, keinesfalls Zusatzleistungen, die in dem Kostenvoranschlag ausdrücklich auch nicht erwähnt sind, zusätzlich abrechnen kann. Es obliegt ihm zu dem Zeitpunkt als für ihn bei der Ausführung der Arbeiten erkennbar wird, das zusätzliche Arbeiten nötig werden, die nicht Gegenstand des Kostenvoranschlages waren, den Auftraggebers - möglichst schriftlich - darauf aufmerksam zu machen und diesen aufzufordern, ausdrücklich der Ausführung der zusätzlichen Leistungen zuzustimmen. Unterlag ein entsprechender Hinweis kann sich der Handwerker schadensersatzpflichtig machen und Auftraggeber seinerseits kann in einem solchen Fall den Vertrag kündigen. Allerdings muss dieser auch in diesem Fall die Vergütung für die bereits angefallene und erfüllte Leistung bezahlen, bei denen der Kostenvoranschlag nicht überschritten wird.
Eine Bonitätsprüfung des Auftraggebers bei kleineren Aufträgen nicht erforderlich, bei größeren jedoch unerlässlich, wenn man nicht in die Gefahr laufen will, aufwendige Leistungen zu erbringen, deren Vergütung nicht gesichert ist.
Eine übliche, aber von der Einwilligung des Auftraggebers abhängige Bonitätsauskunft ist eine Schufa - Auskunft. Sollte der Auftraggeber zu dieser Einwilligung nicht bereit sein, ist dieses Verhalten ein Zeichen, das den Handwerker zur Vorsicht mahnen sollte. Darüber hinaus gibt es jedoch die Möglichkeit über entsprechende Auskunfteien entgeltlich Information über die Bonität eines Auftraggebers dazu erhalten. So kommt es häufiger vor, was er die Handwerkskammern ihren Mitgliedern die Möglichkeit eröffnen entsprechende Anfragen etwa bei der „Credit-Reform“ erstellen. Jedoch gibt auch eine solche Auskunft keine vollständige Sicherheit über die finanzielle Situation und Vermögenslage des Auftraggebers.
Je nachdem Ergebnis einer solchen Anfrage kann sich die Frage nach der Verwertbarkeit der Sachen des Auftragnehmers oder Sicherheiten stellen. Wenn z.B. umfangreiche Leistungen an einem älteren Kraftfahrzeug durchgeführt werden sollen und dessen Wert nicht einmal annähernd dem Wert der Werkleistung entspricht, wäre daran zu denken, dass der Auftraggeber eine Anzahlung leistet oder durch andere Maßnahmen (Hinterlegung eines Schecks, Sicherungsübereignung wertvoller Gegenstände z. B. Maschinen, etc.) sichergestellt wird, dass die Zahlung des Werklohns tatsächlich Folgen wird.
Die gesetzlichen Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches BGB bilden einen Orientierungsrahmen für das Zustandekommen eines Vertrages.
Der Jurist bezeichnet einen Vertrag auch als ein Schuldverhältnis, weil die beteiligten Parteien durch eine getroffene Vereinbarung (Vertrag) sich wechselseitig verpflichten bestimmte Leistungen zu erbringen. Umgangssprachlich formuliert „schuldet“ die eine Vertragspartei z.B. die Reparatur eines Fahrzeugs und die andere Partei „schuldet“ dafür den entsprechenden Werklohn als Vergütung für die erbrachte oder zu erbringen der Leistung.
Das bürgerliche Gesetzbuch kenn verschiedene Vertragstypen, die hier zu Abgrenzung vom Werkvertrag beispielhaft erwähnt werden sollen.
Mit einem sogenannten Dienstvertrag Sinne gemäß §§ 611 BGB hat mit dem Werkvertrag gemeinsam, dass beide Verträge eine entgeltliche Arbeitsleistung zum Gegenstand haben. Der wesentliche Unterschied besteht aber darin, dass in einem Dienstvertragsverhältnis nur die vertragsgemäße Bemühung um einen Erfolg geschuldet wird, während bei einem Werkvertrag der Unternehmer das Ergebnis seiner Tätigkeit, den Erfolg selbst, also beispielsweise die Reparatur eines Fahrzeugs, den Anstrich einer Fassade oder der Einbau eines Badezimmers schuldet.
Der Garantievertrag und der Werkvertrag sind miteinander insofern vergleichbar, als auch der Garant einen bestimmten Erfolg einzustehen hat. Anders als der Werkunternehmer hat auch der Garant keine Tätigkeit zu entfalten und ein Werk erstellen.
Beim Kaufvertrag im Sinne des §§ 433 BGB wird zwar mit der Lieferung der Kaufsache auch ein Erfolg geschuldet, aber im Gegensatz zum Werkvertrag ist die Herstellung des Gegenstandes selbst nicht Vertragsinhalt. Der Kaufvertrag ist auf die Übereignung eines bereits fertigen Produkts gerichtet, während beim Werkvertrag die Schöpfung des Werkes insbesondere für den Besteller im Mittelpunkt der vertraglichen Beziehungen steht.
Der Werklieferungsvertrag gemäß § 651 BGB hat mit dem Werkvertrag die Herstellung eines körperlichen Arbeitserfolges gemeinsam. Vom Werkvertrag unterscheidet er sich aber dadurch, dass der Unternehmer die Stoffe zur Herstellung des Werkes zu beschaffen und es dem Besteller zu übergeben und zu übereignen hat. Beim Werkvertrag steht daher die Schöpfung des Werkes für den Besteller, beim Werklieferungsvertrag hingegen die mit dem Warenumsatz verbunden Übertragung von Eigentum und Besitz im Vordergrund.
Der Auftrag im Sinne des §§ 662 ff. BGB hat mit dem Werkvertrag den Charakter als Tätigkeitsvertrag gemeinsam. Er unterscheidet sich aber von diesem vor allem dadurch, dass er unentgeltlich eine Leistungserbringung beinhaltet. Es sei darauf hingewiesen, dass umgangssprachlich der Auftrag gleichbedeutend mit einem Werkvertrag oder einen der zuvor genannten Vertragstypen verstanden wird. Allerdings vernachlässigen die meisten Personen, dass für die Leistung im Rahmen eines Auftrages im Sinne des BGB kein Honorar geschuldet wird, sondern allenfalls ein Anspruch auf Aufwendungsersatz besteht.
Beim Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 675 BGB geht es um eine unentgeltliche Dienst - oder Werkleistungen, die in der selbständigen Wahrnehmung fremder Interessen bestehen. Der Geschäftsbesorger übt damit eine Tätigkeit aus, für die der Geschäftsherr ursprünglich selbst zu sorgen hatte. Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist ein Unterfall des Werkvertrages, bei dem nicht nur die Tätigkeit, sondern ein Erfolg geschuldet wird. Wegen der typischen Sachprobleme, die im Zusammenhang der Geschäftsbesorgung im Fremdinteresse entstehen können, sind aber weitgehend die Regeln des Auftragsrechtes anwendbar.
Zusammenfassend ist also festzuhalten, das kennzeichnendes Abgrenzungskriterium eines Werkvertrages zu anderen Vertragstypen die Pflicht des Unternehmers ist, gegen Entgelt ein Ergebnis im weiteren Sinne zu erzielen. In der Regel ist der Werkvertrag auf die Herstellung eines Gegenstandes gerichtet, der darin den geschuldeten Erfolg der Leistung verkörpert. Denkbar ist dabei die Herstellung, die Wiederherstellung, die Änderung oder auch die Zerstörung eines gegenständlichen aber auch eines geistigen Werkes.
Folgende Tabelle sollen Übereinstimmungen bzw. Unterschiede der Vertragstypen übersichtsartig verdeutlichen:
Werkvertrag | Herstellung | Stoff des Bestellers | nicht persönlich (i.d.R.) | abliefern | Vergütung |
Werklieferungsvertrag | Herstellung | eigener Stoff | nicht persönlich (i.d.R.) | abliefern bzw. übereignen | Vergütung |
Kaufvertrag | abliefern bzw. übereignen | Kaufpreis | |||
Dienstvertrag | Tätigkeit | im Zweifel persönlich gemäß § 613 BGB | Vergütung | ||
Auftrag | jede Tätigkeit in fremden Interesse | im Zweifel persönlich gemäß § 664 BGB | unentgeltlich | ||
Geschäftsbesorgungsvertrag | selbständige Tätigkeit in fremden Vermögensinteresse | im Zweifel persönlich gemäß § 664 BGB | entgeltlich |
Ein Werkvertrag kommt wie jeder andere Vertrag und jedes Schuldverhältnis gemäß § 241 BGB dadurch zustande, dass sich die geschäftsfähigen Vertragsparteien über die wesentlichen Vertragsbestandteile (= unerlässlicher Vertragsinhalt) und über die Punkte einigen, über die nach dem Willen auch nur einer Partei eine Einigkeit erzielt werden soll (§ 154 BGB).
Der Jurist spricht davon, dass die Parteien übereinstimmende Willenserklärungen über den Inhalt des Vertrages abgeben müssen. Diese Willenserklärung muss sich auf die Hauptleistungspflicht des Werkunternehmers oder Handwerkers, die dieser als Erfolg schuldet und dass dafür vom Besteller zu entrichtende Honorar richten.
Die Hauptleistungspflicht ist also die Leistung, derentwegen der Vertrag abgeschlossen wird.
Darüber hinaus können sich die Parteien auch über sogenannte Leistungsmodalitäten, das heißt über die Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes und über Zeit und Orten der Leistung einigen. Sie können auch bestimmen, welche Rechtsfolgen für den Fall der Nichterfüllung der Vertragspflichten eintreten sollen und unter welchen Voraussetzungen der eine oder die andere Partei vom Vertrag zurücktreten oder die Kündigung aussprechen darf etc.
Nebenleistungen sind zusätzliche Leistungen, die im Hinblick auf die Hauptleistung erbracht werden muss, um die Hauptleistungsverpflichtung erfüllen zu können oder die Verwendbarkeit des Hauptleistungsgegenstandes für den Gläubiger zu gewährleisten. Hin und wieder werden diese Leistungen auch als Hilfsleistungen bezeichnet, weil sie die ordnungsgemäße Erfüllung der Hauptleistung ermöglichen soll und nur eine Bedeutung im Hinblick auf die Hauptleistung, ohne diese Hauptleistung jedoch keinen selbständigen Wert hat.
Zu diesen Nebenleistungen gehören z. B. bei der Herstellung von Maschinen und Geräten, dass diese nicht nur hergestellt, also vor Ort aufgestellt und montiert werden, sondern darüber hinaus ein Probebetrieb abgewickelt wird, in dem die Maschine eingefahren wird und die zukünftig an den Maschinen tätigen Mitarbeiter des Auftraggebers in die Bedienung des Gerätes eingewiesen werden. Regelmäßig wird in solchen Fällen auch die Ablieferung einer schriftlichen Bedienungsanleitung als Nebenleistung angesehen.
Mit dem Abschluss eines Vertrages treten die Parteien regelmäßigen in einem geschäftlichen Kontakt. Aufgrund des zugrundeliegenden vertraglichen Schuldverhältnisses können die Parteien in einem solchen Verhältnis jede Partei gemäß § 242 BGB darauf vertrauen, dass der andere sich sorgfältig verhält und alles unterlässt, das zu einer Schädigung der Rechtsgüter des anderen führen könnte. Der Umfang dieser Sorgfaltspflichten muss im Zweifel durch Vertragsauslegung ermittelt werden. Danach ist maßgeblich darauf abzustellen, inwieweit der Partner darauf vertrauen durfte, dass kein Schaden zugefügt wird. Im Gegensatz zu den Leistungspflichten kann nicht auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten geklagt werden. Es besteht mit Rücksicht darauf, dass es sich bei den Sorgfaltspflichten um eine allgemeine Achtungspflicht und nicht um eine konkrete Verhaltenspflicht handelt die Besonderheit, dass nicht auf Erfüllung geklagt werden kann. Die Verletzung von Sorgfaltspflichten kann jedoch Schadensersatzansprüche nach den Grundsätzen des Leistungsstörungsrechtes gemäß § 280 Abs.1 BGB (Schadensersatz wegen Pflichtverletzung) iVm § 241 BGB (Pflichten aus dem Schuldverhältnis) auslösen.
So lässt sich beispielsweise folgender Fall bilden: In dem Tischlermeister Feinschliff bei dem Fachmaschinenhersteller Sägeblatt eine komplizierte Fräss - und Funiermaschinen bestellt hat, die in seiner Werkhalle von diesem aufgestellt und montiert werden soll. Beim
Aufstellen der Maschine wird Tischlermeister Feinschliff erheblich verletzt und fällt mehrere Wochen krankheitsbedingt aus. Feinschliff verlangt nun Schadensersatz, Schmerzensgeld etc.
Die Hauptleistungspflicht und auch die Nebenleistungspflichten des Vertrages sind von Sägeblatt ordnungsgemäße und beanstandungsfrei erbracht worden, so dass sich hieraus kein Anspruch auf Schadensersatz ergeben könnte. Allerdings hat Sägeblatt eine weitere Vertragspflicht verletzt, indem er verpflichtet war, die vertragliche Leistung so zu erbringen bringen, dass der Vertragspartner nicht verletzt wird. Im vorliegenden Fall wurde aber unser Tischlermeister erheblich verletzt, so dass Sägeblatt, der diese Verletzung auch zu vertreten hat, also schuldhaft handelte, schadensersatzpflichtig ist.
Der Vollständigkeit halber sei nur erwähnt, dass im vorliegenden Falle selbstverständlich auch noch ein Anspruch aus unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 1 BGB bestehen würde.
Grundsätzlich lässt die Rechtsordnung den Vertragsparteien einen weiten Gestaltungsspielraum der nur seine Grenzen darin findet, wenn bestimmte gesetzliche Verbote (§ 134 BGB) oder Gebote nicht eingehalten werden oder die Regelungen des §§ 242 ff. BGB (Treu und Glauben) nicht eingehalten werden.
Auch bei der Form der Gestaltung eines Vertrages der Gesetzgeber den Vertragsparteien einen weiten Spielraum. So ist grundsätzlich jedes Rechtsgeschäft formfrei.
Allerdings sieht das Gesetz für bestimmte Rechtsgeschäfte die Schriftform oder den Modellen nur Wohnung vor. Für den Fall der Nichteinhaltung solcher speziellen Formvorschriften ergibt sich aus § 125 BGB die Nichtigkeit des Vertrages.
So ist beispielsweise beachtlich, dass etwa bei Geschäften, die die Übereignung von Grundstücken beinhalten, alle zusätzlichen Vereinbarungen (Verträge) die mit dem Grundstücksgeschäft "stehen oder fallen" sollen gemäß § 313 BGB der notariellen Beurkundung bedürfen. Eine Verletzung dieser oder anderer gesetzlichen Formvorschriften, die grundsätzliche dem Schutz der Vertragsparteien dienen, führen unweigerlich zu Unwirksamkeit/Nichtigkeit der nicht beurkundeten Verträge.
Grundsätzlich gilt jedoch das der Abschluss eines Werkvertrages immer schriftlich festgehalten werden sollte.
Wie bereits oben erwähnt ergeben sich die Rechte und Pflichten des Handwerkers und seines Auftraggebers aus dem Vertrag. Dieser unterliegt keiner besonderen Form. Er kann also mündlich, zum Beispiel am Telefon wirksam abgeschlossen werden. Insbesondere bei kleineren Verträgen brauchen Handwerker und Auftraggeber ihre Rechte und Pflichten nicht im einzelnen regeln, weil das Gesetz den Regelungen über des Werkvertrages gemäß §§ 631 ff. BGB bereits Regelungen bereithält, die immer dann zur Anwendung kommen, wenn die Parteien nichts davon Abweichendes bestimmt haben.
Insbesondere größere Aufträge sollten grundsätzlich nur schriftlich vereinbart werden. Das bedeutet, dass sämtliche Vereinbarung, betreffen Sie nun Haupt- und Nebenleistungen oder zusätzliche Leistungen schriftlich niedergelegt und von beiden Seiten unterschrieben werden. Dies hat den Vorteil, dass der Handwerker einen schriftlichen Vertrag vorweisen kann und es über den Inhalt damit über die Leistungspflichten und darüber ob überhaupt ein Vertrag geschlossen wurde, keinen Streit gegeben kann. Liegt hingegen kein schriftlicher Vertrag vor, lassen sich Abschluss und Inhalt des Vertrages leicht von der entsprechend interessierten Partei bestreiten.
Besonders bei einem eventuellen später aufkommenden Rechtsstreit ist ein schriftlicher Vertrag wegen seines Beweiswertes von großer Bedeutung. Im Hinblick auf die Durchsetzung der Werklohnforderung ist auch beachtlich, dass nur derjenige, der einen Werkvertrag schriftlich abschließt, nach Fertigstellung des Werkes auch eine Fertigstellungsbescheinigung beantragen und im Urkundenprozess schneller ein Urteil erstreiten kann.
Vertraglich sollten auch klar und eindeutig geregelt werden, ob Vereinbarungen zur Änderung des Vertrages und anderer Vereinbarungen auch mit Mitarbeiter des Betriebes getroffen werden können und wer für den Auftraggeber handelt. Spätere Abstimmungen, die sich im Rahmen der Abwicklung eines größeren Auftrages ergeben, dürfen nur wirksam mit diesen vertraglich benannten, vertretungsberechtigten Personen getroffen werden. Auch dafür gilt, dass Änderungen des Vertrages regelmäßig schriftlich vereinbart werden sollen.
Für den Fall, dass der Auftraggeber in weiterer Entfernung oder dem Ausland ansässig ist, sollte der Handwerker nach Möglichkeit auf die Benennung einer ortsansässigen, vertretungsberechtigten Personen des Auftraggebers bringen mit der er – falls erforderlich – über die Durchführung und Anpassung des Vertrages verhandeln und eine entsprechende schriftliche Änderungsvereinbarung treffen kann.
Wesentlicher Bestandteil des schriftlichen Vertrages ist die genaue und ausführliche Auftragsbeschreibung.
Während bei kleineren Aufträgen der Inhalt der vereinbarten Leistung durch eine kurze Absprache über den Auftrag/Leistungsgegenstand in aller Regel ausreichend ist oder sich z.B. bei der Reparatur eines beschädigten Kraftfahrzeuges der Gegenstand des Auftrages aus dem offenkundigen Reparaturbedarf ergibt, ist dies bei größeren Aufträgen regelmäßig nicht so.
In solchen Fällen ist mit dem Auftraggeber genau zu besprechen und schriftlich festzuhalten, welche Leistung zu welchem Zeitpunkt oder in welchem Zeitrahmen (Herstellungsfristen) zu welcher Vergütung (Werklohn) an welchem Ort und in welcher Form erbracht werden soll. Nur so lassen sich spätere juristische Schwierigkeiten bei der Durchsetzung von Forderungen vermeiden. Je detaillierter die zu erbringende Leistung beschrieben wird, umso mehr lassen sich Streitigkeiten darüber vermeiden, ob der Auftrag vollständig erfüllt ist.
Wie bereits oben erwähnt ist bei der Prüfung, ob die Leistung vertragsgemäß ist und eine Fertigstellungsbescheinigung erteilt werden kann, vom Gutachter nur ein schriftlicher Vertrag zugrunde zulegen. Fehlen Angaben zur Ausführung, muss der Gutachter die Leistung des Handwerkers an den jeweils einschlägigen technischen Normen messen. Anhand dieser technischen Normen (DIN) wird die Erfüllung der Leistung des Handwerkers auch vor Gerichten bewertet.
Gelegentlich kommt es vor, dass für eine handwerkliche Leistung verschiedene technischen Normen beachtlich sind. In einem solchen Fall gehört zu einer genauen Leistungsbeschreibung auch die Festlegung auf die einschlägige DIN/EC-Norm. Nur so lassen sich hinterher Meinungsverschiedenheiten über die anzuwendenden technischen Normen vermeiden.
Schriftlich sollten insbesondere die Durchführungsfristen und die Zahlungsmodalitäten festgelegt werden. Dabei ist folgendes beachtlich:
Durchführungsfristen
Der Auftraggeber hat regelmäßig das Interesse an einer schnellen Durchführung des Auftrages, weil dies für ihn kostengünstiger ist. Aufgrund des Konkurrenzdrucks sind viele Handwerker in die Versuchung geführt, knappe Leistungsfristen anzubieten, um auf jeden Fall den Zuschlag für den Auftrag zu bekommen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass derjenige der Fristen vertraglich vereinbart auch daran gebunden ist. Für den Fall des SE nicht einhalten kann die gern in das Risiko, dem Auftraggeber Verzugsschaden bezahlen zu müssen was dazu geführt, dass er letztlich nicht mehr gewinnbringend arbeiten kann. In der Regel kann sich der Handwerker auch nicht auf widrige Umstände die ihn an der Auftragsdurchführung gehindert haben und aus der Sphäre des Auftraggebers rühren berufen können. Darüber hinaus steht die Rechtsprechung auf dem Standpunkt, dass der Auftragnehmer bestimmte Verzögerungsumstände aufgrund seiner Fachkenntnisse einkalkulieren muss. Besonders gefährlich sind knappe Fristen, wenn der Vertrag bei Nichteinhaltung sogenannte Vertragsstrafen (Konventionalstrafe) vorsieht.
Zahlungsmodalitäten
Wird vertraglich nichts Besonderes vereinbart, muss der Auftraggeber gem. BGB Vertrag erstanden die Vergütung zahlen, wenn der Auftrag vollständig abgewickelt und die Abnahme erfolgt ist. Die Abnahme (wesentliche Herstellung des Werkes) kann jedoch wegen Mängeln verweigert werden, so dass die Zahlung nicht fällig wird und daher nicht abgerechnet werden kann. Unbedeutende Mängel berechtigen jedoch nicht zur Zahlungsverweigerung.
Das BGB unterscheidet, wie der VOB-Vertrag zwischen wesentlichen Mängeln, die zur Zahlungsverweigerung berechtigen und unwesentlichen, bei denen das nicht gilt.
Bei Werkverträgen kann der Handwerker bereits vor der Abnahme eine Abschlagszahlung verlangen. Der Auftraggeber kann für vertragsgemäß erbrachte Teilleistungen und angefertigte und angelieferte Materialien oder Bauteile einen entsprechenden Teil des Werklohns vor Fertigstellung des Gesamtwerkes verlangen. Voraussetzung dafür ist, dass er dem Besteller an diesen Teilen Eigentum verschafft oder eine Sicherheit leistet. Dies gilt kraft Gesetzes und braucht nicht gesondert vereinbart werden. Wie bereits oben erwähnt, sind also entsprechende Regelung in AGB nicht erforderlich.
Von den Regelungen können die Vertragsparteien jedoch einvernehmlich abweichen. So ist es insbesondere bei kleineren Werkaufträgen mit Laufkundschaft (Beispiel: Schuster, Schneider, Reinigung etc.) üblich, dass eine Vorauszahlung des gesamten Werklohnes vereinbart wird.
Bei größeren Aufträgen ist eine solche Vorauszahlung nicht möglich und teilweise, z. B. beim Bauträgerverträgen nach der Mäkler – und Bauträgerverordnung (MaBV) gesetzlich untersagt. Auch bei anderen Verträgen wäre eine solche Vorauszahlung rechtlich bedenklich, weil auch der Auftraggeber ein Sicherungsbedürfnis. Er hat im Zweifel wenig Interesse an angearbeiteten, halbfertigen, aber in jedem Falle im unfertigen Herstellungszustand unbrauchbaren Leistungen.
In solchen Fällen (größeres Auftragsvolumen) bietet sich jedoch die Vereinbarung von Abschlagszahlung nach dem Fortschritt der Ausführung an.
In der Regel wird sich der Auftraggeber darauf auch einlassen für die Abschlagszahlung wertmäßig dem Fortschritt in der Ausführung entsprechen. Die Höhe der Abschläge, die bei der Errichtung von Häusern oder vergleichbaren Bauwerken verlangt werden können, ist in einer besonderen Rechtsverordnung näher geregelt, in dem die Interessen der Parteien besonders durchsichtig werden sollen.
Ein wichtiges Element für die Sicherstellung der späteren Bezahlung des Werklohnes ist die Vereinbarung von Sicherheitsleistungen durch den Auftraggeber.
Grundsätzlich nur der Auftraggeber hat den von ihm beauftragten Handwerker schnell und ordnungsgemäß zu bezahlen, wenn er sein Leistung vertragsgemäß erbrachte. Es gibt aber auch hierbei „schwarze Schafe“, die die Zahlungen verzögern, obwohl sie fällig geworden sind. Mancher Auftraggeber erhofft sich auf diesen Wege einen nachträglichen Preisnachlass, wenn erst einmal Mängel behauptet und es auf ein Rechtsstreit ankommen lässt. Schließlich gibt es auch Auftraggeber, die ihre finanzielle Leistungsfähigkeit überschätzt haben und es wäre der Ausführung des Auftrages oder nach Erhalt der Rechnungen feststellen, dass sie die berechneten Vergütungen nicht bezahlen können. Für den Handwerker ist dies deshalb ein gravierendes Problem, weil er nach dem Gesetz zur Vorleistung verpflichtet ist. Dies bedeutet, dass er nicht nur Materialien bearbeitet werden sollen, die Löhne für seine Mitarbeiter etc. vorstrecken muss und das Risiko des Bezahlungsausfalls alleine trägt. Dieses Risiko wurde dem Gesetz zu Beschleunigung billiger Zahlungen in den gesetzlichen Anspruch auf Abschlagszahlung entschärft. Es bleibt hingegen ein Restrisiko. Deshalb sollte der Handwerker die Bestellung von Sicherheiten nicht vernachlässigen. Sie sind die Absicherung der späteren Bezahlung und vor allem dann von entscheidender Bedeutung, wenn der Handwerker während Ausführung auf Abschlagszahlung verzichtet hat, weil dem Auftraggeber und dessen Leistungsfähigkeit vertraute. Manche Sicherheiten entstehen kraft Gesetzes und können zumindest nun besondere vertragliche Vereinbarung beansprucht werden. Der Sinn fein das Werkunternehmerpfandrecht und die Bauwerke Sicherungen Bürgschaft. Andere Sicherheiten wie der Eigentumsvorbehalt und das Pfandrecht sollten ausdrücklich im Werkvertrag vereinbart werden.
Des Eigentumsvorbehalt bedeutet, Übertragung des Eigentums an einer bewegliche Sache unter der Bedingung der vollständigen Zahlung des geschuldeten Werklohns. Im Kaufrecht besteht eine entsprechende Regelung in § 455 BGB.
Auch für den Werkvertrag kann ein entsprechender Eigentumsvorbehalt vereinbart werden, der die Erstellung eines Werkes aus zu beschaffenen Materialien vorsieht.
Wenn also eine Tischler aus den von ihm zu geschaffenen Holz einen Schrank erstellt, so sollte er den Schrank dem Auftraggeber nur unter der Bedingung überlassen, dass dieser das Eigentum nur erhält, wenn er den Werklohn vollständig gezahlt hat. Zahlt der Auftraggeber in einem solchen Fall nicht, kann der Handwerker damit drohen, den Schrank anderweitig zu verwerten, also zum Beispiel jemand anderen verkaufen, um sich auf diese Weise wenigstens ein Teil der Vergütung zu sichern. Die Werklohnforderung gegenüber den Schuldner wird durch diese Vorgehensweise nicht berührt, aber er der Handwerker muss sich später den Erlös aus der Verwertung auf diese Forderung anrechnen lassen.
Ein Eigentumsvorbehalt kann auch durch AGB vereinbart werden. Dies ist empfehlenswert, weil in der Hektik des Geschäftslebens die ausdrückliche Vereinbarung des Eigentumsvorbehaltes - es sei denn der Handwerker verwendet entsprechend qualifizierte Formulare - vergessen wird. Ein Eigentumsvorbehalt kann jedoch nicht vereinbart werden, wenn der Handwerker von ihm beschafftes Material in einem Grundstück, einem Haus oder einem höherwertigen Gegenstand fest einbaut. In diesem Falle werden die Materialien Bestandteile des jeweiligen Gegenstandes und das Eigentum an den Materialien erlischt durch den Einbau. Auch ist eine Sicherung durch späteres Entfernen der Materialien nicht möglich, weil die Sache hierbei regelmäßig zerstört werden muss. Es gibt in diesem Falle für den Handwerker auch keine Wegnahmerecht. Von der Entfernung von Türen oder Fenster aus einem Gebäude ist im Handwerker insbesondere auch deshalb abzuraten, weil dadurch strafrechtliche Tatbestände, wie zum Beispiel der Diebstahl oder für den Fall, dass ein verschlossenes Gebäude eröffnet werden muss, sogar Einbruch verwirklicht werden kann. Darüber hinaus entstehen Schadensersatzansprüche zugunsten des säumigen Schuldners.
Gemäß § 647 BGB im erwirbt ein Handwerker, der den Auftrag übernimmt, an beweglichen Gegenständen Leistungen durchzuführen, wie zum Beispiel die Reparatur eines Kraftfahrzeuges, ein gesetzliches Pfandrecht an dem Gegenstand. Dies bedeutet, dass der Gegenstand quasi für die Erfüllung der Werklohnforderung haftet. Das gilt jedoch nur dann, wenn der Gegenstand dem Auftraggeber auch gehört, was manchmal nicht einfach festzustellen ist (Beim Beispiel des KFZ ergibt sich meist aus den Fahrzeugpapieren der Eigentümer). Diesen Schwierigkeiten kann der Handwerker allerdings dadurch entgehen, dass er bereits bei Abschluss des Vertrages - gegebenenfalls durch AGB - mit dem Auftraggeber eine Verpfändung vereinbart. In diesem Falle erwirbt der Auftragnehmer/Handwerker das Pfandrecht auch dann, wenn der Gegenstand dem Auftraggeber nicht gehört; einzige Ausnahme ist der gestohlene Gegenstand.
Bei Immobilien bildet sich in die Vereinbarung einer Sicherungshypothek des Bauunternehmers gem. § 648 BGB an auf die ein späterer Stelle noch eingegangen wird.
Bauaufträge, die von Seiten der öffentlichen Hand (Städte gemeine Kommunen) vergeben werden, dürfen regelmäßig nur nach Maßgabe von Teil B der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/B) vergeben werden, die für solche Arbeiten entwickelt worden ist. Wie VOB/B ist kein Gesetz, sondern eine allgemeine Geschäftsbedingungen.
Wie bereits oben ausgeführt sind allgemeine Geschäftsbedingungen nur dann Vertragsgegenstand, wenn sie von den Parteien ausdrücklich vereinbart werden. Die VOB/B weicht inhaltlich an verschiedenen Stellen von den werkvertraglichen Regelungen des BGB ab. Die Abweichungen dienen zum einen der beschleunigten Abwicklung des Werkvertrages sowie der Präzisierung der typischen, bei Bauwerken erforderlichen Regelungen im Hinblick auf die den Parteien insbesondere während Ausführungsphase obliegenden Verpflichtungen.
(An dieser Stelle sei darauf verwiesen, dass einen separater Vortrag, der sich mit der Abgrenzung des Werkvertrages nach dem bürgerlichen Gesetzbuch gegenüber den Regelungen der VOB/B sowie den jeweiligen vor bzw. Nachteile befasst von Rechtsanwalt Semler angeboten wird.)
Über die Einbeziehung der VOB müssen Handwerker und Auftraggeber grundsätzlich entscheiden – also einen Werkvertrag nach den Regelungen des bürgerlichen Gesetzbuches oder nach der VOB abgeschlossen werden soll. Es besteht grundsätzlich nicht die Möglichkeit, sich günstige Einzelbestimmungen aus der VOB herauszusuchen, weil dadurch eine einseitige, unzulässige Bevorzugung einer Vertragspartei erfolgen würde.
Die hier hervorzuhebenden wichtigsten Unterschiede zwischen einem VOB - und einem BGB - Vertrag liegenden in folgenden Punkten:
Weitere wichtige Unterschiede ergeben sich beim Vertragsinhalt, bei der Art der Vergütung, bei der Reihenfolge der Gewährleistungsrechte und bei der Abnahme.
Auch bei Abwicklung eines Vertrages können sich insbesondere bei einem größeren Auftragsvolumen und unvorhergesehenen und von beiden Parteien nicht erwartete oder erwartbare Änderungen ergeben, die die Ergänzung der bestehenden vertraglichen Vereinbarungen erforderlich machen.
Beim Auftreten von Problemen ist es üblich, dass zum Beispiel Terminabsprache geändert oder sachliche Änderungen des Vertrages, wie etwa wie Änderung eines Farbanstriches verabredet werden müssen. Auf solche Änderungen und nach normalem Menschenverstand unproblematischen Vereinbarungen, müssen sich jedoch weder Auftragnehmer noch Auftraggeber einlassen, wenn eine vertragliche Regelung bereits existiert. Maßgeblich bleibt demzufolge der vor der Aufnahme der Arbeiten abgeschlossene Vertrag.
Bei einem VOB Vertrag über Bauwerke ist es dem Auftraggeber vorbehalten, Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen. Dies gilt jedoch nur für Änderungen, die sich nicht auf die Kalkulation auswirken oder vom Auftraggeber gesondert gezahlt werden. Anderenfalls ist eine Änderung des ursprünglichen Vertragswerkes im Hinblick auf die neuerlich geschuldete Leistung und eine entsprechend dafür vorzusehen Vergütung erforderlich.
Eine einvernehmliche Änderung des Vertrages ist wegen der grundsätzlichen Formfreiheit auch mündlich möglich und zwar auch dann, wenn in den AGB oder im Vertrag eine Klausel enthalten ist, dass Änderungen nur schriftlich erfolgen sollen. In dem Augenblick wo zwei Parteien mündlich eine Änderung vereinbaren haben sie nämlich für diesen Einzelfall im Zweifel die Schriftform durch Vereinbarung abbedungen. Allerdings entstehen über mündliche Vereinbarungen, die den Vertrag ändern, Streit zwischen den Parteien, wird die Durchsetzung der Forderung erheblich erschwert. Aus diesem wohlerwogenen Eigeninteresse sollte der Handwerker darauf bestehen, dass solche Absprachen, die den Vertragsgegenstand ändern schriftlich festgehalten werden, selbst wenn damit keine Änderung der Kalkulation erfolgt. Durch eine solche Dokumentation kann die Vertragsänderung im Streitfall jedenfalls nachgewiesen werden. Sollte eine solche schriftliche Änderungsvereinbarung auch unter Umständen oder wegen besonderer Eile nicht möglich sein sollte der Handwerker darauf achten, dass zumindest ein Zeuge anwesend ist, der eine etwaige mündliche Absprache bestätigen kann. Wenn auch das nicht möglich ist, sollte der Handwerker dem Auftraggeber die getroffene Absprache vor ihrer Umsetzung schriftlich bestätigen, damit dieser Gelegenheit zur Überprüfung hat und gegebenenfalls widersprechen kann.
In solchen Fällen kann nach den Regeln des „kaufmännischen Bestätigungsschreibens“ eine gesonderte Vereinbarung wirksam, schriftlich getroffen werden. Im Hinblick auf die Erteilung einer Fertigstellungsbescheinigung bis zu beachten, dass Vertragsänderungen immer schriftlich niedergelegt werden müssen. Der mit der Fertigstellungsbescheinigung beauftragte Gutachter darf mündliche Absprache nur dann berücksichtigen, wenn sie - im Fertigstellungverfahren - von beiden Parteien übereinstimmend bestätigt werden. Diese Bestätigung wird regelmäßig von der Seite zu dessen nachteilig sie gereicht, nicht zu erreichen sein.
Grundsätzlich gilt: Abänderung des Vertrages kann man nur mit dem Auftraggeber selbst oder jemand verabreden, der aufgrund etwa einer schriftlichen Vollmacht befugt ist, für den Auftraggeber zu handeln. Anderenfalls – bei sogenannten vollmachtlosen Vertretern – besteht die Gefahr, dass der Auftraggeber an die Vereinbarung nicht gebunden ist. Handelt ein sogenannter vollmachtloser Vertreter ist die Vereinbarung so lange unwirksam, wie der Auftraggeber diese nicht genehmigt. Deshalb ist es wichtig, dass man sich zuvor erkundigt, mit wem Änderungsverabredungen getroffen werden können, falls dies nicht - wie oben empfohlen - bereits vertraglich niedergelegt wurde. Formale Fehler die an dieser Stelle vorgenommen werden, können später nicht bereinigt werden. Der Handwerker ist in diesem Fall auf das Wohlwollen des Auftraggebers angewiesen. Der Auftraggeber kann sich in solchen Fällen auf den Standpunkt stellen, dass er die Vertragsänderung nicht gewollt hat. Er kann Beseitigung oder sogar Schadensersatz verlangen.
Selbstverständlich muss jeder Handwerker darauf achten, dass er den erteilten Auftrag so sorgsam ausführt, wie er kann. Dies gilt umso mehr als sich aufgrund des Konkurrenzdrucks in der Branche schnell herumspricht wer in „ordentlich“ arbeitet.
Bei größeren Aufträgen sollte jedoch Folgendes beachtet werden: Der Fachhandwerker kennt natürlich die typischen Arbeiten seines Fachgebietes. Bei größeren Aufträgen kann es vorkommen, dass Arbeiten verlangt werden, die nicht gerade alltäglich sind und an der Grenze der fachlichen Qualifikation des Handwerksmeister und seiner Mitarbeiter liegt. Gerade bei solchen Arbeiten sollte man sich als derjenige der mit der Durchführung dieser Arbeiten betraut ist, noch einmal vergewissern, welche Anforderungen die einschlägigen technischen Normen stellen. In einem späteren Rechtsstreit über Mängel an den Objekten und entsprechende Gewährleistungsansprüche, aber auch bei der Erteilung der Fertigstellungsbescheinigung wird die ordnungsgemäße Erledigung des Auftrages und folglich die Berechtigung der Handwerksforderung an der Einhaltung dieser Vorschriften gemessen. Wer – was im Einzelfall durchaus sinnvoll sein kann – von den Anforderungen der technischen Norm abweichen will, muss dies beim Abschluss des Vertrages Regeln und dies ausdrücklich zum Inhalt des Vertrages machen. Wer hingegen im Vertrag die Einhaltung bestimmter DIN - Normen verspricht, muss diese Vereinbarung selbst dann erfüllen, wenn bei der Vertragsausführung festgestellt wird, dass in diese Art der Ausführung zu auswendig und zu teuer und möglicherweise gar nicht erforderlich ist. Wenn eine entsprechende Vereinbarung im Vertrag fehlt, kann der Handwerker nicht einfach z.B. eine andere, möglicherweise zweckmäßigere Materialausführung wählen.
Wer hingegen die Einhaltung bestimmter die Normen nicht ausdrücklich vereinbart hat, ist bei der Wahl der Ausführung freier. Dies bedeutet jedoch nur, dass er das Risiko, das die von ihm gewählte Art der Ausführung mit der in den DIN-Normen vorgesehenen gleichwertig ist. Zu beachten ist jedoch, dass die Normen und deren Einhaltung grundsätzlich von der Rechtsprechung als Richtschnur für die ordnungsgemäße Erfüllung eines Werkvertrages angenommen wird. Da empfiehlt sich die entsprechenden Normen strikt einzuhalten.
Zur Vermeidung von Ausführungsschwierigkeiten wurde bereits an anderer Stelle darauf hingewiesen, dass die Besichtigung des Erfüllungsortes, also der Stelle, an dem die Leistung des Handwerkers erbracht werden soll, vermeiden hilft, plötzlich vor Ausführungsschwierigkeiten zu stehen.
Wenn der Handwerker verpflichtet ist, eine Leistung an der Sache des Bestellers durchzuführen, kann er dies nur dann tun, wenn die Sache hierfür geeignet ist. Es kommt jedoch immer wieder vor, dass selbst bei einer durchgeführten ersten Besichtigung Fehler an dieser Sache nicht erkannt werden, später aufgetreten sind oder gar erst bei der Durchführung der Arbeiten sichtbar werden. Wenn ein solcher Fehler – die der Handwerker aus eigener Fachkompetenz erkennen kann – sich auf die Erfüllung der eigenen Leistung auswirken kann, sollte er nicht einfach weitermachen, sondern Kontakt mit dem Besteller aufnehmen und im Einzelnen absprechen, wie weiter verfahren werden soll. Sofern Änderungen des Vertrages erforderlich sind, gilt das was bereits oben ausgeführt wurde –Änderungen sind schriftlich zu vereinbaren und zu sicher zu dokumentieren.
Bei einem VOB Vertrag ist das zwingend. Auch bei einem BGB-Vertrag sollte entsprechend verfahren werden, weil das Risiko von Auseinandersetzungen für den Handwerker sehr groß ist. Insbesondere bei Ausführungsschwierigkeiten, die offenkundig aus der Sphäre des Auftraggebers rühren, ist eine schriftliche Fixierung unabdingbar.
Aus der Natur der Sache ergibt sich, dass bei einer Veränderung der Sache durch den Handwerker ohne Absprache mit dem Besteller, der Fehler an der Sache des Bestellers weiterbesteht. Der Handwerker könnte später in Beweisnot hinsichtlich der Zurechnung des Fehlers geraten und er trägt zudem das Risiko, dass seine Leistung als mangelhaft angesehen wird und ihm der Werklohn vorenthalten wird.
Wenn sich z. B. ein Bauhandwerker verpflichtet hat, eine bestimmte Wand zu verputzen und er bei der Auftragsdurchführung erkennt, dass in der Wand Risse bereits vorhanden sind, die möglicherweise auf statische Fehler zurückzugehen, sollte er nachfragen, ob er ungeachtet dessen den Auftrag durchführen soll. Wenn später ähnliche Risse im Putz auftreten, wird es naheliegen, dem Handwerker die Schuld an diesen weiterzugeben, selbst wenn andere Ursachen dafür verantwortlich sind. Zumindest wird ihm als Fehler vorzuhalten sein, dass er seine vertraglichen Nebenpflichten zur Aufklärung des Auftraggebers über die vorhandenen Risse nicht nachgekommen ist und er deshalb zum Schadensersatz verpflichtet sein könnte.
Während der Ausführung eines Bauwerkes kommt es nicht selten vor, dass der Bauhandwerker im Verlauf seiner Arbeiten Zweifel an der Liquidität des Bauherrn bekommt.
Er kann in diesem Falle auch ohne eine entsprechende Vereinbarung und ohne Angaben von Gründen vom Bauherrn die Bereitstellung einer Sicherheit für die Zahlung des noch offenen Werklohns verlangen. Der Handwerker kann das Sicherheitsverlangen auch auf Nebenforderungen erstrecken, wobei diese dabei mit 10 % der zu sichernden Werklohnforderung gemäß §§ 648 a BGB veranschlagt werden.
Es kommen verschiedene Sicherungen dafür, wie z. B. eine Bankbürgschaft in Betracht. Für den Teil des Werkvertrages der bereits erbracht und erfüllt ist, besteht der Sicherungsanspruch dann nicht, wenn der Handwerker bereits Abschlagszahlungen erhalten hat oder verlangen könnte.
Der Handwerker hat sich jedoch an den Kosten für die Bestellung der Sicherheit bis zu 2 % zu beteiligen. Eine Bezahlung aus der Sicherheit oder eine Verwertung derselben kann er nur beanspruchen, wenn die Vergütungsforderung unstreitig ist und keine Mängel geltend gemacht werden.
Besonders beachtlich ist jedoch, dass der Bauhandwerker die weitere Ausführung des Werkes verweigern kann, wenn die Sicherheit durch den Auftraggeber/Besteller verweigert wird.
Von der oben zitierten Vorschrift kann ein der Handwerker selbst dann Gebrauch machen, bevor er mit der Ausführung des Auftrages begonnen hat. Vorsicht ist insbesondere dann geboten, wenn bereits fällige Abschlagszahlungen mit fadenscheinigen Begründungen nicht erfolgen und eine Sicherheitsleistung nicht gestellt werden soll. Meistens ist dies ein sicheres Zeichen dafür, dass es um die Leistungsfähigkeit des Auftraggebers nicht gut bestellt ist.
Derjenigen der die erforderlichen Mittel hat, wird eine Bürgschaft problemlos stellen können, zumal ihn die Kosten nur eingeschränkt belasten.
Mängeleinreden des Bestellers werden durch die Bürgschaftsstellung dem Besteller nicht abgeschnitten.
Mancher Handwerker schreckt vor den Möglichkeiten der Sicherheitsbestellung zurück, weil er befürchtet, Folgeaufträge nicht mehr zu bekommen oder sogar eine Kündigung des geschlossenen Vertrages erfolgen könnte. Dies kann sich als folgenschwerer Irrtum herausstellen:
Ein seriöser Besteller hat kein Problem damit, begründete Forderungen etwa durch eine Bürgschaft zu besichern. Wenn der Werklohn zum Ende des Auftrages nicht bezahlt wird, hat sich ein so rücksichtsvoller Handwerker durch die eigene Unvorsichtigkeit um den verdienten Lohn gebracht.
Darüber hinaus sind durch die Änderungen im Werkvertragsrecht Vorkehrungen dafür getroffen, dass der Auftraggeber wegen des Verlangens des Handwerkers nach Sicherheiten durch den Auftragnehmer den Werkvertrag kündigt. In diesem Fall kann der Handwerker Schadensersatz verlangen, wenn er auf das Zustandekommen des Vertrages vertraut hat. Der Gesetzgeber hat auch die Vermutung begründet, dass eine Kündigung wegen des Sicherheitsverlangens erfolgt ist, wenn ein enger zeitlicher Zusammenhang besteht. In diesem Fall muss also der Auftraggeber darlegen, dass die Kündigung nicht auf einen Sicherheitsverlangen durch den Auftragnehmer beruht. Darüber hinaus wird gesetzlich vermutet, dass dem Auftraggeber durch die Kündigung ein Pauschalschaden in Höhe von 5% des vereinbarten Werklohns entstanden ist. Diese Vermutung kann jedoch vom Auftraggeber/Besteller widerlegt werden.
Eine Schadensersatzpflicht des Auftraggebers besteht selbst an, wenn Sicherheitsverlangen und Kündigung erst nach Beginn der Arbeiten geltend gemacht werden.
Mancher Handwerker macht sich erst bei der Erstellung der Rechnung Gedanken darüber, wie viele Stunden er und seine Mitarbeiter auf der Baustelle oder am Kfz des Auftraggebers tätig waren und wie viel Material für die Erfüllung der Aufgaben verwendet wurde.
Dieser Zeitpunkt ist jedoch meist zu spät. Wichtig ist schon während der Ausführung an die später zu erstellen Abrechnung zu denken.
Dies hat die Konsequenz, dass der Handwerker sich darüber im Klaren sein muss, welche Rechnungspositionen nach den Vergütungsregeln des Vertrages gegenüber dem Auftraggeber zu belegen sind.
Ist eine Pauschalvergütung vereinbart, muss der Auftragnehmer nachweisen, dass seine Verpflichtung aus dem Vertrag erfüllt sind.
Ist eine Vergütung nach Stunden vereinbart und verbrauchtes Material nachzuweisen, muss der Handwerker von Anfang an z. B. Stundennachweise erstellen, die durchgehend vom Auftraggeber oder seinen Beauftragten zu quittieren sind.
Bei der Beschaffung von Material sind Quittungen zu verlangen, die der Abrechnung in Kopie beigelegt werden und als Nachweis für die verwendeten Materialmengen und dessen Qualität dienen.
Werden diese Vorkehrungen zur Nachweisführung während der Ausführung nicht vom Handwerker berücksichtigte, wird die Richtigkeit der Abrechnung in einem Prozess nicht oder nur schwer und mit erheblichem zusätzlichen Aufwand zu beweisen sein.
Häufig treten Schwierigkeiten erst nach Erfüllung des Werkvertrages auf. So ist insbesondere bei Bauwerken nicht selten, dass nach der Herstellung der unterschiedlichen Werke nachträglich Mängel auftreten, die dem Besteller möglicherweise berechtigen, die Zahlung der Werklohnforderung zumindest teilweise zu verweigern.
Ferner zu beachten, dass eine Werklohnforderung erst nach Abnahme des im Wesentlichen –mangelfrei – hergestellten Werkes fällig wird und die Bezahlung – selbstverständlich – eine ordnungsgemäße Rechnungslegung erfordert.
Gemäß §§ 622 a BGB kann der Werkunternehmer von dem Besteller für sich abgeschlossene Teile des Werkes Abschlagszahlungen für die erbrachten vertragsgemäßen Leistung verlangen.
Dies gilt insbesondere auch die erforderlichen Stoffe und Bauteile, die eigens angefertigt oder angeliefert wurden. Weitere Voraussetzung ist die Verschaffung des Eigentums zugunsten des Bestellers.
Die Fälligkeit der vollständigen Vergütung ist – nach wie vor – von Abnahme des Werkes gemäß § 641 BGB abhängig. Der Auftraggeber kann die Abnahme wegen eines unwesentlichen Mangels nicht verweigern. Wird die Abnahme verweigert, obwohl der Handwerker sie verlangen kann, besteht bei diesen Verträgen die Möglichkeit, dem Besteller eine angemessene Frist zu Abnahme zu setzen. Erfolgt die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist, gilt das Werk trotzdem als abgenommen und der Werklohn wird fällig.
Wenn der Handwerker jedoch irrtümlich davon ausgeht, dass ein vom Besteller behaupteter Mangel wesentlich ist, trägt er insoweit auch das Risiko.
Wenn man sich ernsthaft darüber streiten kann, ob ein Mangel vorliegt, sollte der Handwerker nicht auf die sogenannte Abnahmefiktion bauen, die in Zweifel erst in ein Gerichtsverfahren überprüft wird, sondern eine Fertigstellungsbescheinigung beantragen. Die Fertigstellungsbescheinigung und das Verfahren zur Erlangung derselben ist in § 641 BGB geregelt. Hierauf wird nachfolgend noch im Einzelnen eingegangen.
Bei kleineren Aufträgen vermag eine verzögerte Abnahme kaum Probleme bewirken.
Bei größeren Aufträgen kann die Verweigerung der Abnahme ein Problem werden, weil die Rechnung nicht gestellt werden kann, wenn die Abnahme fehlt. Auch hierauf wird an späterer Stelle noch im Einzelnen eingegangen werden.
Besonderen Erleichterungen hat die Änderung des Werkvertragsrechts für die Handwerkern gebracht, die als Subunternehmer für den Hauptunternehmer tätig geworden sind. Erhält der Hauptunternehmer von seinem Auftraggeber den Werklohn für Arbeiten, die der Subunternehmer ausgeführt hat, wird dessen Werklohnanspruch gemäß § 641 Abs. 2 BGB auch dann fällig, wenn eine Abnahme ihm gegenüber bislang nicht erfolgte.
Anders ist es nur dann, wenn er Hauptunternehmer seinem Auftraggeber Sicherheit für mögliche Menge geleistet hat. Dann hat auch der Subunternehmer nur gegen entsprechende Sicherheitsleistung Anspruch auf seine Vergütung.
Die Abnahme gemäß § 640 BGB kann gemäß § 641 Abs. 1 Satz 2 BGB auch in Teilen erfolgen. Eine besondere Form der Abnahme ist grundsätzlich nicht erforderlich.
Es muss auch nicht immer eine förmliche Begehung der Baustellen oder eine Besichtigung des Werkes erfolgen. Die Abnahme kann auch stillschweigend dadurch erfolgen, dass der Besteller das Werk entgegennimmt oder zum Beispiel das hergestellten Haus bezieht oder es verwertet.
Im Sinne des Handwerkers ist es, für klare Verhältnisse zu sorgen. So sollte vom Besteller entweder eine klare Aussage darüber verlangt werden, dass die Abnahme verzichtete oder durch entsprechende Verhaltensweisen als vollzogen anzusehen ist. Anderenfalls sollte die Abnahme nicht als bloße formaler Akt angesehen werden, sondern mit dem Besteller das von dem Handwerker erbrachte Werk im Einzelnen anhand eines Abnahmeprotokolls geprüft, durchgegangen und schriftlich niedergelegt werden. Etwaige Mängel des Bestellers sollten ausdrücklich festgehalten und so präzise wie möglich beschrieben werden. Zwar hindert eine Fixierung solcher Mängel im Abnahmeprotokoll nicht, dass der Besteller später darüber hinausgehende Mängel geltend macht, aber die Beweisführung wird für diesen dadurch erheblich erschwert.
Wenn der Besteller aus welchem Grunde auch immer die Abnahme verweigert, sollte dies schriftlich zum Abnahmeprotokoll gegeben werden. Sollte sich diese Weigerung als unbegründet herausstellen, tritt die Fälligkeit des Werklohnes ein.
Die Regelung des § 641 a BGB über die Fertigstellungsbescheinigung wurde wieder abgeschafft.
Mit Einführung des Instituts der vorläufigen Zahlungsanordnung nach § 302 a ZPO steht hierfür ein geeigneterer Weg zur Verfügung. Von daher kann auf § 641a BGB verzichtet werden.
Weitere Voraussetzung für die Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung ist eine von Handwerker zu erstellen Abrechnung, die nachvollziehbar und genau sein muss. Während die Herstellung einer Rechnung bei kleineren Arbeiten meist keine besonderen Schwierigkeiten macht, ist dies bei größeren Werken nicht immer so.
Die Abrechnung bedeutet bei größeren Werken einen gewissen Aufwand, der aber unvermeidlich ist, wenn der Handwerker nicht Gefahr laufen will, dass die Rechnung angezweifelt und die Zahlung nicht oder nicht vollständig geleistet wird. Selbstverständlich muss sich die Abrechnung in erster Linie an den vertraglich vereinbarten Abrechnungsmodus halten.
Ist eine Pauschalvergütung vereinbart, kommt es nicht entscheiden darauf an, wieviel Material verbaut und wieviel Stunden verwendet worden sind. Entscheidend ist vielmehr, dass die im Vertrag vereinbarte Leistung auch tatsächlich erbracht wurde. Die Rechnung muss daher zum Ausdruck bringen, dass die Leistung vollständig und in vertragsgemäßen Form ohne Mängel erbracht wurde.
Ist eine Abrechnung auf Stunden und Materialbasis verabredet, müssen die entsprechenden Stunden und das verbaute Material im Einzelnen in der Rechnung aufgeführt werden. Wie bereits oben erwähnt, sind entsprechende Stundenzetteln, die vom Auftraggeber oder seinem Vertreter abgezeichnet sein sollten, beizufügen. Entsprechendes gilt für den Nachweis der verbrauchten Materialien aufgrund von Rechnungskopien oder Quittungen.
In der Rechnung kann der Handwerker in begrenztem Umfange Korrekturen am Kostenvoranschlag vornehmen. Bei der Pauschalvergütungen ist diese Möglichkeit jedoch ausgeschlossen. Wenn er zu niedrige Preise vereinbart hat, kann er in einer Rechnung nicht die „richtigen Preise“ nehmen. Das Gleiche gilt für fehlerhafte Mengengerüste, die dem Angebot zugrunde lagen. Wenn sich jedoch während der Ausführung herausgestellt hat, dass die ursprünglich angesetzten Mengen beziehungsweise Stunden nicht für die Erledigung der Leistung ausreichen und dies nachträglich schriftlich vereinbart wurde, kann selbstverständlich der so geänderten Auftragsgegenstand entsprechend berechnet werden.
Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohnanspruches ist die Abnahme gemäß § 640 BGB.
Der Werkunternehmer kann deshalb trotz Verweigerung der Abnahme Zahlung verlangen, wenn er
Falls bei der Abnahme Mängel zutage treten kann der Handwerker die Abnahme und damit auch die Zahlung des Werklohns nicht verlangen. Auch wenn Mängel nach der Abnahme auftreten, berechtigen sie den Auftraggeber dazu, einen Teil des Werklohns bis zur vollständige Beseitigung der Mängel einzuhalten. Einen bestimmten Betrag auf den sich der Einbehalte beschränken muss, ist grundsätzlich nicht vorgegeben. Vielmehr sind Zuschläge zulässig: Der Zuschlag muss sich insbesondere nicht an den für die Mängelbeseitigung erforderliche Kosten orientieren. Vielmehr sind Zuschläge bis zum dreifachen der Kosten für die Mängelbeseitigung zulässig. Damit darf auf Handwerker ein gewisser Druck ausgeübt werden, die Nachbesserung tatsächlich und insbesondere kurzer Zeit vorzunehmen.
Deshalb ist es in seinem Interesse, festgestellte Mängel möglichst schnell zu beseitigen.
Sobald der Werklohn ganz oder teilweise fällig ist, kommt der Besteller 30 Tage nachdem eine Rechnung erhalten hat automatischen Verzug. Dies ergibt sich aus den §§ 280, 284 BGB.
Es ist aufgrund der Gesetzeslage daher nicht nötig, dass der Handwerker dem Auftraggeber noch ein Zahlungsziel einräumt. Dies soll nur dann geschehen, wenn es ausdrücklich abgesprochen ist. Ein Zahlungsziel würde dazu führen, dass die Frist von 30 Tagen später beginnt.
Der Besteller hat als Verzugsschaden auch den Zinsschaden zu ersetzen der dem Handwerker durch die verspätete Zahlung entstehen. Das Gesetz sieht Verzugszinsen von 5% über dem Basiszinssatz ohne weitere Nachweis vor. Darüber hinaus kann jedoch der Handwerker auch einen darüber hinaus gehenden Zinsschaden geltend machen. Dieser ist jedoch nachzuweisen. Für den Nachweis reicht in der Regel die Bescheinigung der Hausbank, wonach gelaufene Kredite in Höhe der Werklohnforderung in Anspruch genommen werden und dafür ein entsprechende Überziehungskredit etc. in Anspruch genommen wird.
Wenn der Auftraggeber kein Verbraucher ist kann der Handwerker sogar 9 % an Verzugszinsen berechnen.
Wenn das versprochene Werk ordnungsgemäß hergestellt ist, kann der Handwerker Abnahme und Zahlung verlangen. Die meisten Auftraggeber zahlend dann – nach Rechnungslegung – den vereinbarten Werklohn. Immer wieder kommt es jedoch vor, dass die Zahlung aus verschiedensten Gründen nicht erfolgen. In so einem Fall macht sich eine Sicherheit bezahlt. Der Handwerker kann in diesem Fall androhen, die Sicherheit zu verwerten, was die Zahlungsbereitschaft meist deutlich erhöht. Wenn der Handwerker eine Bürgschaft der Hausbank des Bestellers in den Händen hat, wird die Inanspruchnahme dieser aus der Bürgschaft dort gar nicht gerne gesehen und die Bonität des Bestellers leidet Schaden.
Entsprechendes gilt, wenn der Handwerker zwar keine Sicherheit hat, dieser aber verlangen könnte. So wird der Auftraggeber regelmäßig vermeiden wollen, dass z. B. an seinem Grundstück eine Sicherungshypothek eingetragen wird. Denn dadurch hätte er, wie auch in dem bereits erwähnten Fall der Bürgschaftsinanspruchnahme möglicherweise größere Schwierigkeiten mit seiner Bank bei weiteren Finanzierungen.
Wenn ein Handwerker Leistungen an einer beweglichen Sachen des Auftraggebers durchzuführen hat, hat er kraft Gesetzes mit der Durchführung des Auftrags ein Pfandrecht an der Sache des Auftraggebers.
Wie bereits oben erwähnt, ist dafür das Musterbeispiel die Reparatur eines Kraftfahrzeuges, an dem ein erheblicher Schaden repariert werden soll, zu nennen. Der Handwerker kann aufgrund seines gesetzlichen Pfandrecht gemäß § 647 BGB damit drohen, die Sache durch Versteigerung zu verwerten und sich seine Vergütung aus dem Versteigerungserlös zu holen.
Wie bereits oben erwähnt entsteht das Werkunternehmerpfandrecht jedoch nur an Gegenständen die im Eigentum des Auftraggebers stehen.
Gesetzliche und auch vertragliche Pfandrechte erlöschen mit der Rückgabe der Sache an den Auftraggeber. Das stellt insbesondere ein Problem dar, wenn der Auftraggeber die Sache dringend benötigt. Eine Reparatur an einem Taxi in dem der Besteller als Taxiunternehmer sein Beruf ausübt, wird für den Fall, dass die Zahlung nicht erfolgt, erhebliche Probleme auslösen. Wenn der Handwerker dieser Überlegung Rechnung tragen will und seinem Kunden die Möglichkeit zur Benutzung des Fahrzeuges ohne Bezahlung der Rechnung im Hinblick auf spätere Aufträge ermöglichen will, sollte er sich das Eigentum an dem Fahrzeug zur Sicherung übereignen lassen. In diesem Fall kann der Taxiunternehmer sein Fahrzeug benutzen; der Handwerker hat aber trotzdem die Sicherheit, weil ihm das Fahrzeug gehört. Über eine Sicherungsübereignung sollte in jedem Fall ein schriftlicher Vertrag abgeschlossen werden, um den Eigentumsübergang durch diese Urkunde beweisen zu können. Darüber hinaus sollte sich der Handwerker in unserm vorliegenden Fall den Fahrzeugbrief aushändigen lassen. Dies ist insbesondere dann erforderlich, wenn er ausschließen will, dass der Schuldner das Fahrzeug gutgläubig an ein Dritten wirksam überträgt.
Eine ähnliche Sicherungen wie das Pfandrecht an beweglichen Sachen gibt das Gesetz dem Handwerker bei Arbeiten an einem Grundstück oder Gebäude.
In diesem Falle entsteht für ihn ein Pfandrecht einem Grundstück oder Gebäude jedoch nicht kraft Gesetzes. Es gibt für den Handwerker als Gläubiger einen gesetzlichen Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek gemäß § 648 BGB für seinen Vergütungsanspruch. Die Sicherungshypothek kann grundsätzlich nur an rangbreiter Stelle im Grundbuch, also mit dem Rang beantragt werden, der noch frei ist. Außer der Sicherungshypothek kann der Bauhandwerker gegebenenfalls im Wege der Zwangsversteigerung die Verwertung des Grundstückes betreiben. Aus dem Versteigerungserlös erhält er dann nur so viel, wie zur Begleichung seiner Werklohnforderung nach Befriedung der vorrangigen Gläubigern noch übrig ist. Aufgrund der Tatsache, dass sich Eintragung im Grundbuch verzögern können, es ist daher ratsam, die Eintragung einer Hypothek durch eine entsprechende Vormerkung zusichern. Einen durch Vormerkung gesicherten Vorrang gibt es meist nur gegenüber anderen Handwerker. Die vorderen Rangstellen werden bei der Errichtung eines Gebäudes meist schon zur Finanzierung durch Grundschulden zugunsten der Banken belegt sein. Eine Bauhandwerkersicherungshypothek kann nur der Eigentümer des Grundstücks bewilligen. Wenn dieser nicht mit dem Auftraggeber identisch ist, besteht ein Anspruch auf eine solche Hypothek nicht.
Wenn der Handwerker seiner Leistung ordnungsgemäß erbracht und abgerechnet hat, kommt es wie bereits erwähnt häufig vor, dass die Besteller aus welchem Grunde auch immer nicht zahlen. Zwangsweise kann der Handwerker seinen Werklohnanspruch nur mit Hilfe der Gerichte durchsetzen. Die Durchsetzung im Wege der Selbstjustiz sollte in jedem Falle vermieden werden, weil damit die Gefahr von strafrechtlichen Sanktionen, die sich auch im Hinblick auf die Erlaubnis zur Ausübung eines Gewerbes negativ auswirken können.
Bei der gerichtlichen Durchsetzung sollte der Handwerker bedenken, dass die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen Kosten verursacht, die er als Primärschuldner vorstrecken und die der Auftraggeber nur dann voll tragen muss, wenn er im Prozess vollständig unterliegt. Dieses Kostenrisiko besteht wegen des sogenannten Nachverfahren theoretisch auch, wenn der Handwerker den Prozess gewonnen hat. Dem Handwerker ist daher anzuraten, professionelle Hilfe bei der Geltendmachung seiner Forderung zu nehmen und die Möglichkeiten einer außergerichtlichen Streitbeilegung zu nutzen. Dafür kommt regelmäßig der Rechtsanwalt in Betracht.
In letzter Zeit werden zur außergerichtlichen Regulierung von Streitigkeiten zwischen verschiedenen Parteien sogenannte Mediationsverfahren angeboten. Diese Verfahren haben insbesondere dann einen Vorteil, wenn die Parteien eine längerdauernde Geschäftsbeziehung haben und sowohl die eine wie auch die andere Partei auf gute Geschäfte in der Zukunft hoffen. Aufgrund der Tatsache, dass es bei der gerichtlichen Auseinandersetzungen immer einen Gewinner und einen Verlierer gibt und insbesondere der Verlierer danach wenig Neigung verspüren dürfte, mit dem Gewinner weitere Geschäfte zu machen, ist die Durchsetzung von Ansprüchen im gerichtlichen Verfahren in solchen Situationen allenfalls die zweitbeste Lösung.
In einem Mediationsverfahren unter Leitung eines professionellen Mediators, der häufig selbst Rechtsanwalt oder Betriebswirt ist, versuchen die Parteien selbst unter Anleitung des Mediators eine Lösung für den Konflikt zu finden. Der Vorteil bei diesem Verfahren ist, dass nicht nur die juristische Begründetheit eines Anspruchs eine Rolle spielt, sondern weitere Interessen der Parteien, die sich aus ihrem wirtschaftlichen und sozialen Kontakt ergeben.
Die Parteien lernten bei einem Mediationsverfahren nicht nur die Vermeidung zukünftiger Konflikte, sondern auch Strategien zur Lösung des aktuellen Konflikts. Besonders hervorzuheben ist, dass es in solchen Verfahren in der Regel keine Gewinner und Verlierer gibt, sondern die Parteien aufgrund der gemeinsam gefundenen Lösung, der in einen schriftlichen Vergleich festgehalten und ggfs, sogar beurkundet wird als „Partner“ aus dem Verfahren treten und damit die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung für die Zukunft möglich wird.
Auf die Geltendmachung von Forderung aller Art so auch Werklohnforderung haben sich Inkassounternehmen und eine Reihe von Rechtsanwälten spezialisiert, die professionelle Hilfe bei der Geltendmachung einer Forderung anbieten. Sie verlangen dafür aber ein Entgelt, was sich insbesondere bei Rechtsanwälten nach der Rechtsanwaltsvergütungsordnung (RVG) richtet. Teilweise wird eine Inkasso - Unterstützung auch von der Handwerkskammern angeboten. Dieses relativ kostengünstige Angebot sollte genutzt werden.
Bei größeren Forderung sollte auch die Möglichkeit des Verkaufs der Forderung an die eigene Bank oder eine sogenannte Inkasso - Bank geprüft werden. Entsprechende Ratschläge erteilt meist die Hausbank. Der Vorteil liegt darin, dass die Forderung nicht durchgesetzt werden muss, um einen Vollstreckungstitel zu haben, aus dem dann die Zwangsvollstreckung betrieben werden muss. Der Nachteil liegt darin, dass die Bank nicht in vollem Betrag auszahlt, sondern einen gewissen Risiko- und Verdienstabschlag macht.
Verzögert sich die die Zahlung, weil sich Handwerker und Auftraggeber nicht über den Umfang von Mängel einig werden können, die der Auftraggeber geltend macht, können Schiedsgutachten oder Schiedsverfahren nützlich sein.
Schichtungen/Schiedsverfahren sind, ebenso wie das bereits erwähnte Mediationsverfahren wesentlich kostengünstiger und schneller als ein Rechtsstreit. Sie werden von den Handwerkskammern angewendet und sind ein bewährtes Mittels außergerichtlicher Streitbeilegung.
Falls eine solche Konfliktlösung bereits beim Abfassen des Vertrages in Betracht gezogen wird, empfiehlt sich eine entsprechende Regelung in den AGB zu vereinbaren.
Ebenso hilfreiche kann eine in den AGB eingestellte Schiedsgutachtervereinbarung hilfreich sein. Der Schiedsgutachter prüft dann die Mängeln und kommt bereits in kurzer Zeit zu einem Ergebnis, das in der Regel auch eine gute Grundlage zur Beilegung eines Streits um die Zahlung ist. Eine durch einen objektiven Dritten festgestellte Position wird häufig nicht in Frage gestellt, so dass nur noch die Frage nach der Regulierung/Bezahlung zwischen den Parteien geklärt werden muss.
Wenn einem außergerichtliche Einigung durch Mediation, Schlichtung pp nicht zur Lösung des Konflikts und zur Zahlung führt, muss der Handwerker seine Forderung zwangsweise gerichtlich durchsetzen. Dafür ist zunächst in die Erlangung eines Vollstreckungstitels (z. B. Vollstreckungsbescheid, Urteil, pp) erforderlich. Nachfolgend werden kurze diese Verfahren erläutert.
Das schnellsten Verfahren zur Durchsetzung einer Geldforderung ist das Mahnverfahren. Dieses Verfahrens ist jedoch nicht zu empfehlen, wenn damit nicht gerechnet werden muss, dass Einwendungen des Schuldners gegen die Forderung erfolgen werden. Der formularmäßige Antrag ist beim zuständigen Amtsgericht am Sitz des Antragstellers einzureichen. In Berlin gibt es ein zentrales Mahngericht. Für den Antrag ist ein vorgeschriebenes Formular zu benutzen, dass im Schreibwaren handelt gekauft oder auch im Internet ausgefüllt werden kann. Dem Formular ein Hinweis beigefügt, der eine ausführliche Hilfe für den Vordruck enthält. Im Internet werden Hinweise beim Ausfüllen gegeben. Eine Vertretung durch Rechtsanwälte ist nicht vorgeschrieben.
Der Inhaber des Handwerksunternehmens kann also den Antrag auf Erlass des Mahnbescheides selbst und unabhängig davon, wie hoch die vom Auftraggeber geschuldete Vergütung ist, stellen.
Auf das Ausfüllen des Formulars sollte viel Sorgfalt verwendet werden, da so spätere Schwierigkeiten vermieden werden können. So müssen zum Beispiel der Antragsgegner, das heißt der Auftraggeber, der die Vergütung schulde, mit Vornamen, Namen und Anschrift bzw., wenn Auftraggeber eine Gesellschaft als juristische Person ist, diese ihrer Firma oder ihren Namen, ihren gesetzlichen Vertreter und ihre Anschrift genau bezeichnen. Notwendige Auskünfte sollten zuvor eingeholt werden. Die Zustellung des Mahnbescheides durch das Gericht ist bei fehlenden oder fehlerhaften Angaben sonst nicht möglich.
Deshalb sollte bei Abschluss des Vertrages Wert auf die vollständigen Angaben gelegt werden. Vor allem bei einer Gesellschaft nur juristische Person (zum Beispiel GmbH & Co KG) als Auftraggeber ist genau darauf zu achten, wer Vertragspartei ist und durch wen diese gesetzlich vertreten wird. Ergeben sich beim Ausfüllen des Formulars Fragen, kann der Antragsteller sich bei der Rechtsantragstelle des Amtsgericht oder anwaltlich beraten lassen.
Mit dem Mahnbescheid fordert der Antragsteller den Auftraggeber als Antragsgegner auf, innerhalb von zwei Wochen nach der Zustellung des Bescheides entweder die geschuldete Vergütung einschließlich Zinsen, sonstige Nebenforderungen und Kosten an den Antragsteller zu begleichen, oder aber Widerspruch einzulegen soweit der Anspruch nicht als begründet angesehen wird. Den Tag der Zustellung des Mahnbescheides und einen etwaigen Widerspruch des Antragsgegners teilt das Gericht dem Antragsteller mit. Mit der Zustellung übermittelt es dem Antragsteller ein Vordruck für den Antrag auf Erlass eines Vollstreckungsbescheides. Diesen Vordruck reicht der Antragsteller nach Ablauf der Zweiwochenfrist ausgefüllt und unterschrieben an das Gericht zurück, wenn der Antragsgegner im Mahnbescheid nicht widersprochen hat und inzwischen auch nicht gezahlt haben sollte. Das Gericht erlässt dann den Vollstreckungsbescheid. Es stellt diesen dem Antragsteller zu, wenn sich der Antragsteller nicht vorbehält, die Zustellung selbst durch einen von ihm zugleich mit der Zwangsvollstreckung beauftragten Gerichtsvollzieher vornehmen zu lassen. Unmittelbar nach der Zustellung kann der Antragsteller aus den Vollstreckungsbescheid gegen den Auftraggeber wie aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil die Zwangsvollstreckung betreiben. Das bedeutet der Antragsteller kann also in bewegliches Vermögen des Auftraggebers durch den Gerichtsvollzieher pfänden und bewerten lassen oder durch das Vollstreckungsgericht in Forderung, Bankguthaben oder unbewegliches Vermögen (z. B. Grundstück) des Auftraggebers vollstrecken. Dem fruchtlosen Ablauf einer weiteren, ab der Zustellung des Vollstreckungsbescheides beginnenden Frist von zwei Wochen, innerhalb der der Antragsgegner gegen den Bescheid Einspruch erheben kann – was selten geschieht – wird der Vollstreckungsbescheid formell und materiell rechtskräftig. Dem Auftraggeber sind dann alle Einwendungen abgeschnitten, die er bis zum Ablauf der für den Einspruch hätte geltend machen können.
Wenn der Antragsgegner gegen den Mahnbescheid jedoch rechtzeitig Widerspruch oder gegen den Vollstreckungsbescheid Einspruch erhebt, geht das Mahnverfahren mit der dann i. d. R. notwendigen Abgabe der Sache an das für das streitige Verfahren zuständige Gericht. Die Abgabe findet im Falle des Widerspruchs statt, wenn der Antragsteller oder der Antragsgegner die Durchführung des streitigen Verfahrens beantragt; im Falle des Einspruchs, ohne dass ein solcher Antrag vorliegen muss, von Amts wegen. Das entsprechende Gericht ist auf den Formularen vorsorglich zu bezeichnen. Bei einer Forderung bis zu 5.000,00 EURO ist es das jeweils zuständige Amtsgericht. Bei höheren Forderungen geht es an das zuständige Landgericht.
Nach dem Akteneingang bei diesem Gericht wird der Antragsteller, er nunmehr als Kläger bezeichnet wird, aufgefordert, eine Begründung seines Anspruchs einzureichen, die in Form und Inhalt einer Klageschrift entsprechen muss. Ist für das streitige Verfahren das Landgericht sachlich zuständig, weil ein höherer Betrag als 5000,00 EURO geschuldet wird, muss sich der Kläger von nun an im Verfahren durch einen Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Vor dem Landgericht und den anschließenden Instanzen besteht Anwaltszwang. Aber auch im streitigen Verfahrens vor dem Amtsgericht empfiehlt es sich, auch wenn die Vertretung dort nicht durch Rechtsanwälte fortgeschrieben ist, die Anspruchsbegründung durch einen Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigten anfertigen zu lassen.
Wenn sie eine Rechtsanwältin oder ein Rechtsanwalt beauftragen, denken Sie daran, dass Mehrkosten (insbesondere Reisekosten) die dadurch entstehenden das sich die Kanzlei des Prozessbevollmächtigten nicht am Ort des Prozessgerichts befindet unter Umständen nicht erstattet werden.
Wenn der Handwerker damit rechnet, dass möglicherweise Einwendungen gegen seine Forderung erhoben werden, sollte er unmittelbar bei Gericht Klage erheben.
Das örtlich zuständige Gericht ist dasjenige, in der Regel in dessen Bezirk der Auftraggeber seinen Wohnsitz oder seinen Geschäftssitz hat.
Bei Klage die einen Wert von 5.000,00 EURO übersteigen, sind die Amtsgerichte zuständig. Ab 5000,01 EURO ist also das jeweilige Landgericht instanziell zuständig.
In einer Klage nicht nur anzugeben, wieviel Geld gefordert wird, sondern auch, aus welchem Rechtsgrund dies geschieht und wie die Klageforderung begründet wird. Das bedeutet, dass alle für die Geltendmachung der Forderung rechtserheblichen Umstände vorgetragen und jedenfalls, wenn sie der Auftraggeber später bestreitet, auch bewiesen werden müssen.
Wenn ein Handwerker seine Forderung durch Urkunden belegen kann, ist es ihm möglich seine Forderung auch im Urkundenprozess durchsetzen. In diesem Verfahren müssen alle anspruchsbegründenden Tatsachen durch Urkunden gelegt werden. Das ist ein schriftlicher Vertrag, eine richtige Berechnung sowie die Protokollierung der Abnahme. Der Vertrag belegt den Rechtsgrund für die Forderung, die Rechnung die Höhe Anspruchs und die Protokollierung der Abnahme die ordnungsgemäßen Erledigung des Auftrags also dessen Fälligkeit.
Auch der Besteller kann Einwände gegen die Forderung nur erfolgreich vorbringen, wenn sie durch Urkunden belegt werden. Insbesondere Sachverständigengutachten können vom Auftraggeber erst im Nachverfahren vorgelegt werden. Liegt eine Abnahmeprotokoll vor, kann der Besteller die Mängeldeshalb praktisch erst in dem sich an das Urkundenprozessverfahren anschließenden Nachverfahren geltend machen. Bei diesem Verfahren handelt es sich dann um ein normales Gerichtsverfahren.
Hier wird dem Abnahmeprotokoll ein starkes Indiz für die Mängelfreiheit des Werkes sein.
Fehlt es an dem Abnahmeprotokoll ist der Urkundenprozess nicht möglich, da nicht alle Voraussetzungen für die Begründetheit der Forderung dem Gericht vorgelegt werden können.
Durch die Zivilprozessreform (2002) wurden die Bundesländer nach § 15a II Nr. 5 EGZPO ermächtigt, vor Erhebung einer Klage ein außergerichtliches Güteverfahren vorzuschreiben (obligatorisches Güteverfahren).
So ist nun in Bayern, Brandenburg, Hessen, Saarland, Schleswig-Holstein vorgesehen, dass bei Streitwerten bis 600/750 €uro zunächst ein solches Verfahren durch den Kläger betrieben werden muss.
Wird eine vorgeschriebene außergerichtliche Streitschlichtung nicht durchgeführt, so wird eine Klage als unzulässig abgewiesen.
Für den Handwerker ist es von entscheidender Bedeutung, dass er die ordnungsgemäße Durchführung seiner Arbeiten beweisen kann.
Dafür sind Fotos von der Arbeit und dem Fortschritt sehr nützlich, zumal sie auch nicht viel Kosten. Wichtig ist jedoch, dass das Aufnahmedatum feststellbar ist. Fotos und Sachverständigengutachten helfen im einem Klageverfahren aber nur solange sie unbestritten bleiben, sonst zählt nur das Ergebnis der Beweiserhebung durch das Gericht. Ein unparteiliches Sachverständigengutachten, etwa eine Schiedsgutachters, werden allerdings schon eine gewichtige Aussage haben, die nicht unterschätzt werden sollte. Förmlichen Beweis erbringen sie aber nicht.
Ein förmlicher Beweis kann mit einem Gutachten nur in einem selbständigen Beweisverfahren erbracht werden, dass der Handwerker jederzeit einleiten kann. Zuständig ist das Gericht, bei dem der Rechtsstreit anhängig ist oder anhängig zu machen wäre. Das Gericht beauftragt einen unabhängigen Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens über das vermeintlich mangelhafte Werk. Dieses Gutachten kann in dem späteren Gerichtsverfahren gegen den Auftraggeber als Beweismittel verwendet werden. Der Handwerker kann damit also nachweisen, dass etwaige Mängel am Werk nicht von ihm verursacht sind. Dieser Nachweis kann nur durch ein gerichtliches Gegengutachten im Prozess erschüttert werden. Die Kosten eines solchen selbständige Beweisverfahren hat der Handwerker allerdings vorzustrecken. Der kann sie aber später gegen den Auftraggeber im Rahmen der Kostenfestsetzung bei Gericht geltend machen und auf den Auftraggeber abwälzen, soweit er dort obsiegt.
Wenn der Handwerker der Mahnverfahren den Vollstreckungsbescheides oder im normalen Verfahren das Urteil erstritten hat, ist das Verfahren regelmäßig nicht zu Ende.
Beides sind zwar Vollstreckungstitel, aus denen dreißig Jahre lang die Forderung durchgesetzt werden kann. Die Zahlung erlangt er Handwerker aber nur, wenn freiwillig gezahlt wird oder die Vollstreckung durch einen Gerichtsvollzieher Erfolg hat. Auch eine Vollstreckung kostet Geld, das am Ende der Schuldner zahlt, der Handwerker jedoch vorzustrecken hat.
Es kommt also darauf an, wie Vollstreckung zielgerichtet und zügig zu betreiben. Im einzelnen Bestehen folgende Möglichkeiten:
Für die Vollstreckung sollte sich der Handwerker einer fachlich versierten Hilfe versichern, da die Varianten so vielfältig sind, dass eine Eigeninitiative selten erfolgversprechend sein dürfte.